REGALOS DE NAVIDAD Y COMPLIANCE PENAL.

El intercambio de regalos de Navidad o invitaciones entre clientes y proveedores es, tradicionalmente, una forma habitual de fomentar las relaciones comerciales. Sin embargo, hoy en día los regalos o invitaciones excesivas o inapropiadas pueden ser el medio de ejercer una inadecuada influencia sobre su receptor, pudiendo constituir – o simplemente parecer – sobornos o corruptelas. Por ello los planes de compliance penal han de contemplar específicamente esta práctica estableciendo unos límites claros y comprensibles, sin por ello acabar con dicha tradición.
Dicho esto, desde un punto de vista jurídico penal, los riesgos de teórica comisión de delitos por hacer o recibir regalos en el mundo de la empresa son los siguientes, dependiendo de su destinatario:

A.- Regalos a funcionarios públicos:
DELITO DE COHECHO ACTIVO: El delito lo comete la persona o empresa que realiza el regalo. El art. 424 del Código Penal castiga al particular que ofrece cualquier tipo de retribución o regalo a una autoridad o funcionario público, con el objeto de que éste realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo. También se comete el delito si se entrega el regalo para que no lo realice o para que lo haga con retraso.

DELITO DE COHECHO PASIVO: Complementario del anterior. El art. 419 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público si éste recibe o solicita a un tercero o mediante una persona interpuesta, cualquier regalo, favor o retribución para realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o para relativos al mismo o para no realizar o para retrasar injustificadamente el cumplimiento de su deber.

DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO: El art. 422 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admita regalos o ventajas que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función. Es decir, que el funcionario puede cometer el delito por aceptar un regalo hecho “en consideración a su cargo”, sin necesidad de que se le pida ninguna contraprestación a cambio.

A la vista de todo ello, es evidente que a priori no es recomendable en ningún caso hacer regalos a funcionarios o autoridades, nacionales ni extranjeras, con independencia del valor o circunstancias de entrega de los mismos. Ello a excepción de que estemos ante un caso evidente de cortesía o atención protocolaria.

B.- Regalos a particulares, clientes o proveedores:

DELITO DE CORRUPCION ENTRE PARTICULARES: El art. 286 bis del Código Penal establece como delito, en su modalidad activa, el hecho de ofrecer o conceder a cualquier directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, sociedad, asociación, fundación, u organización «un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliéndose sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales».
De igual modo se refiere, en la modalidad pasiva, al directivo, administrador, empleado o colaborador que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte idénticas ventajas a las establecidas en el párrafo anterior.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no existe delito si el receptor del regalo es el dueño de la empresa, o si la recepción el regalo se produce con el consentimiento de éste. Y tampoco existirá el delito si el regalo que se hace está “justificado” por ser socialmente adecuado atendiendo a la naturaleza o valor del bien, o a las circunstancias en que se realiza.
Dicho esto, y a tenor de las prácticas habituales de Compliance, la entrega de regalos a clientes o proveedores debe ser considerada como algo excepcional, que sólo deberá permitirse cuando concurran las siguientes condiciones:

1.-Que tales regalos estén permitidos por la legislación vigente.

2.-Que no puedan ser interpretados como incentivos para actuar alterando la imparcialidad y la objetividad de su destinatario.

3.-Que sean entregados o recibidos en virtud de una práctica comercial o uso social de cortesía generalmente aceptados.

4.- Que no hayan sido solicitados.

4.-Que tengan un valor simbólico o económicamente poco relevante.

Por lo tanto, hacer o aceptar regalos de Navidad de un valor económico escaso no aptos para ser considerados como “incentivos” no supone riesgo penal alguno. Sería el caso, por ejemplo, de regalar una caja de bombones, o un par de botellas de vino de no excesivo valor o de una invitación a tomar una copa de Navidad en las instalaciones de la empresa. Sin embargo, el regalo de una cesta navideña de gran valor, de vinos extremadamente caros o la invitación a un viaje de ocio con todos los gastos pagados suponen un riesgo para la empresa, pues efectivamente pueden considerarse como “incentivos” de los que podría obtenerse a cambio un trato de favor.

Por lo tanto, y como segunda conclusión, no existe riesgo alguno en hacer un regalo de Navidad de un valor económico escaso, insuficiente para alterar la imparcialidad u objetividad del cliente o proveedor. Siendo altamente recomendable que el plan de Compliance de la empresa fije y actualice periódicamente los límites y circunstancias de dichos regalos bajo la supervisión directa del oficial de Cumplimiento.

C.- Regalos a los empleados:
Le entrega de cestas de Navidad a los empleados es práctica habitual en las empresas, y en la jurisprudencia Laboral viene ampliamente recogida, en ocasiones como mera liberalidad ocasional sin vocación de futuro, y en muchas otras – dependiendo de la casuística – como una condición más beneficiosa de los trabajadores. Fiscalmente se consideran como gasto deducible del Impuesto de Sociedades para la Empresa, y como retribución en especie para el trabajador.
Desde un punto de vista jurídico penal, no se aprecia riesgo en realizar regalos navideños a los empleados propios. Ello es así porque ya hemos visto que los riesgos penales asociados a la entrega de regalos se concentran en los delitos de cohecho o soborno (en el caso de regalos a funcionarios) o de corrupción entre particulares (en el caso de que el destinatario sean otras personas privadas). Pero en todo caso, tales delitos sólo pueden cometerse si los destinatarios de los regalos son personas ajenas a la empresa, pero no cuando los destinatarios son sus propios empleados.

D.- Finalmente, además de adoptar en todo caso las cautelas antes expuestas, conviene reflejar correctamente en la contabilidad de la empresa el concepto e importe de estos regalos o atenciones. Siendo recomendable la implementación de un adecuado plan de Compliance penal que prevenga y regule tales prácticas.

Juan Molins y Manuel de Cárdenas. Abogados.