Licencias urbanísticas y silencio administrativo

LICENCIAS URBANÍSTICAS Y SILENCIO ADMINISTRATIVO

¿Un paso adelante o dos pasos atrás?

 

El silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas ha tenido siempre la peculiaridad de nadar contracorriente. Así, cuando la venerable Ley de Procedimiento Administrativo de 1957 establecía como norma el silencio negativo, es decir, cuando la administración no contestaba a una solicitud dentro del plazo señalado se, entendía denegada, la Ley del Suelo, en combinación con el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, decía exactamente lo contrario. Es decir, si los Ayuntamientos no contestaban dentro de plazo se entendía otorgada la licencia.  Esta regla, sin embargo, tenía su excepción, ya que no podían adquirirse facultades en contra de lo dispuesto en la ley o en el planeamiento (art. 178.3 TRLS 1976).

Cuando el legislador decidió dar un giro a la normativa general sobre procedimiento y fijó en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su modificación de 1999, el principio general del silencio administrativo positivo (es decir, lo que la legislación urbanística sostenía desde 1956), parecía que la legislación del suelo quedaba englobada en la corriente general, pero se planteó la duda de hasta qué punto seguía vigente la excepción relativa a las licencias que ampararan actuaciones en contra de la ley o del planeamiento.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 mantuvo la postura clásica del derecho urbanístico y así sucedió igualmente con el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (vigente en la actualidad), pero ello no bastó para que se resolvieran las dudas sobre la posible contradicción entre la legislación urbanística y la legislación general sobre procedimiento administrativo.

Como resultado de estas dudas se fue generando, sobre todo en Tribunales Superiores de Justicia, una jurisprudencia contradictoria, en la que unas veces se entendía derogada la excepción contenida en la Ley del Suelo y otras veces se entendía que se trataba de una ley especial que debía prevalecer sobre la norma general.  El panorama se aclaró un poco en muchas Comunidades Autónomas donde su propia legislación urbanística sostenía la visión tradicional del silencio negativo en materia de licencias, pero ello no impidió que continuara la litigiosidad y las Sentencias enfrentadas.

Por fin, el año 2009, el Tribunal Supremo tomó cartas en el asunto y pretendió zanjar la cuestión de una vez por todas en su Sentencia de 28 de enero de 2009 (BOE nº 77 de 30 de marzo de 2009), en la que fijó, con carácter de doctrina legal, que «no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística«. Esta Sentencia fue ampliamente comentada en su día (vid., por ejemplo, J. A. Razquín Lizarraga, Silencio administrativo y urbanismo: imposibilidad de adquirir licencias urbanísticas por silencio positivo contra legem. Revista Aranzadi Doctrinal nº 5/2009. J.R. Fernández Torres, La operatividad del silencio administrativo positivo en materia de planeamiento y de licencias en la última jurisprudencia. Revista de Urbanismo y Edificación nº 21, 2010), y clarificó los efectos del silencio en materia de licencias. Lo que no hizo, ni podía hacer el Tribunal Supremo en su pronunciamiento era disipar los numerosos interrogantes a los que daba paso este planteamiento, entre ellos, el flaco servicio que se hace a la seguridad jurídica, los efectos del silencio en caso de incumplimiento parcial, o los efectos en los casos en los que se tramita simultáneamente la licencia de apertura y la de obras.

Sin duda, el problema principal que se ha derivado de esta aplicación del silencio administrativo ha sido siempre el pernicioso efecto que ejerce sobre la seguridad jurídica.  Las licencias urbanísticas amparan a menudo actuaciones complejas y se rigen por normas (planes, ordenanzas) no siempre claras, lo que lleva a que puedan producirse (y de hecho se producen habitualmente) situaciones en las que algunos aspectos de la licencia solicitada pueden ser objeto de controversia. El solicitante, por tanto, podía perfectamente pensar  que su solicitud cumplía todos los requisitos legales, y ante el silencio de la Administración entender que la licencia quedaba otorgada por silencio y lanzarse a realizar unas obras que posteriormente el Ayuntamiento podía considerar ilegales y carentes de licencia, por entender que el proyecto no se ajustaba enteramente al planeamiento y que, por consiguiente el silencio no podía ser positivo.

En esta tesitura muchos han optado tradicionalmente por abstenerse de iniciar las obras y poner en marcha mecanismos para conseguir un pronunciamiento expreso de la autoridad urbanística. El resulta ha sido que, en la práctica, el silencio administrativo en materia de licencias ha operado frecuentemente en sentido negativo. El riesgo de iniciar una actuación que el Ayuntamiento puede paralizar o demoler por una diferencia interpretativa es demasiado elevado.

Ante esta situación, el legislador estatal volvió a decidir intervenir en sentido contrario al del que ha defendido en otras materias, de modo que, mientras la tendencia general ha sido a favor del silencio administrativo positivo, como herramienta de simplificación y agilización, en el caso de las licencias urbanísticas decide hacer lo contrario y en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, cambia radicalmente la tradición urbanística española y establece como norma el carácter negativo del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas. (vid. F. García Gómez de Mercado, El fin del silencio positivo en las licencias. Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente, nº 268.)

Es decir, a partir de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, si el Ayuntamiento no contesta en plazo a la solicitud de licencia, hay que entenderla desestimada por silencio administrativo.

Este giro copernicano en la posición seguida desde 1956 por el Derecho urbanístico puede parecer un paso adelante en materia de seguridad jurídica. El promotor ya no se preguntará si debe seguir adelante o no por miedo a que exista alguna disconformidad que obligue a modificar o derribar lo construido más adelante.

Pero al mismo tiempo puede que se estén dando dos pasos atrás en materia de agilidad administrativa y de facilitación de la actividad económica. El solicitante de la licencia que antes, ante el silencio negativo podía plantearse, cuando tenía la conciencia tranquila, iniciar las obras in mayor dilación, ahora se verá obligado siempre a esperar o iniciar todo el trámite que conlleva la denegación de una licencia, con los consabidos costes económicos y de tiempo que ello conlleva.

Tampoco hace mucho esta reforma a favor de la agilidad de la Administración ya que mientras que antes los Ayuntamientos tenían cierta motivación para tramitar rápidamente las licencias, no fuera que se consideraran adquiridas por silencio, ahora no tendrán el mismo aliciente, puesto que el perjudicado en primer lugar será siempre el solicitante.

En definitiva, no está nada claro que el remedio haya resultado mejor que la enfermedad, aunque puede que la medicina no llegue a aplicarse durante mucho tiempo si prosperan los planteamientos que consideran este artículo 23 como claramente inconstitucional, ya que por un lado incide en la legislación urbanística, que sería competencia autonómica, y por otro, se aprueba mediante un real decreto-ley sin que pueda justificarse la extraordinaria u urgente necesidad de la medida, único supuesto en que puede recurrirse a dicho instrumento en detrimento de la tramitación de una ley.

JORGE CASTANYER VILA

Abogado