Las estrategias de defensa penal de la Empresa y sus administradores, directivos y empleados. Los conflictos de interés.

1.-        Responsabilidad penal de la persona jurídica, de sus administradores y de sus empleados.

Tras todo posible delito cometido por una persona jurídica siempre hay una o varias personas físicas que han llevado materialmente a cabo la acción presuntamente delictiva. Personas a quienes se les podrán imputar no sólo el listado de delitos a que se refiere el art. 31 bis CP, – sólo por ellos puede responder penalmente una persona jurídica – sino todos los delitos  que tipifica el Código Penal. Las responsabilidades penales de una y otra clase de persona – jurídica y física –  son diferentes y autónomas pero a la vez se entrelazan y lo mismo cabe decir de sus respectivas estrategias de defensa penal.

A los Despachos de Abogados habitualmente quienes llegan son personas físicas (Consejeros, Administradores, Directivos, empleados) que requieren asesoramiento y defensa con causa en hechos delictivos en los que personalmente hayan podido intervenir.

En estos casos lo habitual es que inicialmente se plantee la defensa conjunta tanto del administrador, directivo o empleado como de la Empresa

Y ya en este primer momento surge la cuestión a debatir: ¿Son compatibles desde un punto de vista lógico, deontológico y jurídico las defensas de estas personas físicas con la de la persona jurídica? ¿Es conveniente para el empleado o Directivo compartir  su defensa con la Empresa para la que trabajan, cuando todos ellos están imputados en la misma causa? O por el contrario, ¿pueden verse negativamente afectados los intereses de los clientes por una defensa conjunta de todos ellos realizada por el mismo Despacho de Abogados?

La respuesta a esta pregunta viene dada en función de una afirmación básica: EL ABOGADO NO PUEDE DEFENDER INTERESES QUE PUEDAN ESTAR EN CONFLICTO CON LOS DE SU CLIENTE, y esto es algo que debe conocer toda persona que acude a un Despacho de Abogados a buscar asesoramiento o defensa de sus intereses.

Esto es especialmente relevante en defensa penal, en donde el conflicto de interés surge si, llevando un Abogado o Despacho la defensa de más de un imputado, alguno de ellos alega hechos diferentes a los que alega el otro. Esto es algo muy frecuente.

Por lo tanto, únicamente cuando sea claro que los intereses de los clientes implicados (ya sean Empresas, Consejos de Administración, Administrador Único, o empleados) no entren o no sea previsible que puedan entrar en conflicto, su defensa sí podrá estar unificada en un solo Abogado, o en un solo Despacho profesional. Por tanto, y sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, dejemos claro que no siempre existirá conflicto de interés en la defensa de la persona jurídica y sus empleados y administradores.

 

2.-        Los posibles conflictos de interés entre las defensas de la persona jurídica y la de sus administradores y empleados

Para detectar los posibles conflictos de interés en las defensas – dando por sentado que sólo nos referimos a delitos de los que pueden ser imputados tanto las personas jurídicas como las personas físicas – lo más sencillo a efectos expositivos será enunciar las posibles estrategias generales de defensa de la persona jurídica. Dependiendo de la línea de defensa elegida por la persona jurídica, se producirá el conflicto o no.

Estas líneas de defensa pueden enunciarse así:

1º No se ha perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

2º El hecho no es constitutivo de delito.

3º La persona jurídica imputada está exenta de responsabilidad criminal

Estas tres primeras líneas de defensa van orientadas al sobreseimiento y archivo de la causa, o a la libre absolución de la persona jurídica, llegado el caso.

4º Moderación de la responsabilidad penal de la persona jurídica por aplicación de las atenuantes específicas de ésta.

Desarrollamos brevemente cada una de ellas.

 

1º No se ha perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

Entendemos que por sí misma esta línea de defensa de la persona jurídica no debería causar, al menos en teoría, ningún conflicto de intereses con la defensa de las personas físicas imputadas por el mismo delito. Si el hecho objetivamente no se ha perpetrado, y hay coincidencia en ello por parte de ambos clientes, es evidente que todas las defensas coincidirán en la misma dirección, que sería el sobreseimiento y archivo de la causa, o en su defecto la libre absolución, beneficiando a todos los imputados. No habría, en ese caso, conflicto de interés.

2º El hecho no es constitutivo de delito.

Si la defensa consiste exclusivamente en que, aun admitiendo la existencia del hecho, éste resulta que no es punible, estamos en el mismo supuesto anterior. Procedería el sobreseimiento y archivo, o la libre absolución tanto de la persona física como de la persona jurídica, y no debería haber ninguna discrepancia en el relato de hechos que interesa a ambos clientes, por lo que no existiría tampoco en este punto ningún conflicto de intereses.

3º La persona jurídica imputada está exenta de responsabilidad criminal

Demos por sentado que realmente se ha perpetrado en el seno de la Empresa un hecho indiciariamente constitutivo de delito por parte de sus Administradores e Empleados. En ese caso ¿Qué defensa específica tiene la persona jurídica? Del tenor literal del art. 31 bis CP surgen las siguientes:

1. El      hecho no se ha producido en provecho de la persona jurídica.   Sea cual sea el delito cometido por el      Administrador o el empleado, el art. 31 bis exige que se haya cometido en      provecho de la persona jurídica administrada o para la que se presta. Por      lo tanto, desarrollar una defensa de la persona jurídica en esta línea      supondrá demostrar que el hecho delictivo fue cometido en beneficio del      propio autor, persona física, o de un tercero, pero no de la persona      jurídica. Nos encontramos ante un posible conflicto de interés en este caso.
2. El      delito que se imputa a la persona jurídica no está en el catálogo de      delitos del art. 31 bis CP.  Aunque suene sorprendente,      no es un hecho inédito  en la      práctica procesal, habiéndonos encontrado en ocasiones ante imputaciones      simultáneas a Empresas y particulares por delitos sólo imputables a      personas físicas pero no jurídicas, (v.gr. delitos contra la      Administración de Justicia). En este caso consideramos en principio      compatible la defensa de la persona física con la de la persona jurídica      al ser previsible el sobreseimiento y archivo de la causa contra esta      última.
3. El      hecho punible ha sido cometido por un Administrador miembro de un órgano      de administración colegiado, que ha ignorado las directrices de la persona      jurídica y ha actuado a espaldas del resto de los administradores.  Consideramos que en este caso la defensa      eficaz de la persona jurídica implica distanciarse de la actuación del      administrador “outsider”. Es más, le convendrá a la persona jurídica que      su defensa acredite la inexistencia de todo acuerdo delictivo del órgano      colegiado, así como la existencia de unas directrices que han sido      deliberadamente incumplidas por el administrador imputado. Es un caso      claro, a nuestro juicio, de conflicto de interés.
4. El      hecho punible ha sido cometido por un empleado a pesar de la correcta implementación      de un plan de prevención de delitos (corporate compliance plan), y que ha      soslayado las citadas medidas idóneas para la prevención del delito en      cuestión.        Corresponderá a la defensa de la persona jurídica acreditar que en      ningún momento ha existido falta del debido control sobre la conducta del      trabajador, y que ha implementado las medidas idóneas para la prevención      del concreto delito de que se imputa a aquél. Naturalmente, esta premisa      obliga en buena lógica a la defensa de la Empresa a sostener que ha sido      el trabajador imputado quien – de forma dolosa o por imprudencia grave –      ha soslayado las citadas medidas de control. Supone, a nuestro entender,      un caso de conflicto de interés y de incompatibilidad de las defensas,      acaso el más frecuente.

4º Moderación de la responsabilidad penal de la persona jurídica por aplicación de las atenuantes específicas.

Las únicas atenuantes que el art 31 bis 4 CP contempla para las personas jurídicas son de índole postdelictiva y son:

1. Haber      procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra      ella, a confesar la infracción a las autoridades.
2. Haber      colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier      momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las      responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
3. Haber      procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al      juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
4. Haber      establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para      prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con      los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

De estas atenuantes, interesa examinar especialmente los supuestos a y b, en la medida en que esa confesión previa o esa colaboración posterior con las autoridades por parte de la persona jurídica supondrán precisamente la designación, primero, y la imputación posterior de personas físicas que sean o administradores o empleados de aquélla. En este caso si la persona jurídica (a través de sus representantes legales) desea “confesar” que algunas personas físicas han cometido un delito, o si entrega pruebas “nuevas y decisivas” para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes del delito, nos encontramos ante la natural imposibilidad de que un mismo Despacho de abogados pueda asumir la defensa simultánea de quien ha denunciado la existencia del delito y la comunica a las autoridades competentes o ha ayudado a identificar al responsable, y de quien resulta imputado por causa de dicha confesión o colaboración. Se trata de posiciones procesalmente antagónicas y de un supuesto de conflicto de interés evidente.

Por el contrario, no parece que aisladamente la reparación o disminución del daño, o el establecimiento tardío de un “Corporate Compliance plan” suponga una actitud procesal de la Empresa que le sitúe en conflicto con la defensa de las personas físicas que la administran o que trabajan para ella. Ello, naturalmente, siempre y cuando no vengan estas medidas acompañadas de una confesión o de una colaboración eficaz con las autoridades.

 

3.- Marco deontológico y legal de los conflictos de interés. Las posibles soluciones.

Una vez examinados los posibles escenarios de conflicto de interés, interesa conocer cuál puede ser la posición de clientes y abogados ante tal caso.

Hay un criterio relevante para dilucidar los conflictos de interés, y es que el Despacho de Abogados ha de defender en primera instancia los intereses de quien ya sea su cliente con anterioridad, frente al posible nuevo cliente. Es un criterio eminentemente temporal.

El Abogado deberá obrar conforme establece el Código Deontológico, adaptado al Estatuto General de la Abogacía Española (CDAE), aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio Aprobado en el Pleno de 27 – IX – 02  y modificado en el Pleno de 10 – XII –02. [1], que ya contempla las siguientes modalidades de conflicto de interés:

1. Conflicto      de intereses[2]      real o aparente en la relación cliente/abogado. Hay  obligación de no aceptar la defensa de nuevos intereses que estén abiertamente      en conflicto con los de aquél. Es el llamado “conflicto real”. Esta      obligación es extensiva a todos los miembros de los Despachos colectivos.      Es más, antes de aceptar una nueva defensa que sea previsible que puede      tener conexión con la de un cliente anterior, todo Abogado o el Despacho debe       hacer un especial esfuerzo de previsión      por si fuera posible un conflicto de interés en el futuro que pueda      perjudicar la defensa. Es el llamado “conflicto aparente”. Un      ejemplo concreto: si el cliente principal del Despacho es una Empresa (aún      no imputada), habrá de plantearse si la aceptación inicial de la defensa      penal de un Administrador o empleado de ésta podrá dar lugar a un grave      conflicto de interés sobrevenido en el futuro. Este conflicto podría darse       si la Empresa es finalmente      imputada por actos de los nuevos clientes del Despacho. Si ese fuera el      caso, la recomendación sería directamente no aceptar al nuevo cliente.
2. Conflicto      de intereses sobrevenido entre quienes ya son clientes      del mismo Despacho (artículo 13 CDAE). Por ejemplo: la Empresa A ya era      cliente del Despacho y, por asuntos propios y distintos, el Director      Financiero de A también lo es. Ambos resultan imputados por un delito de      blanqueo de capitales, siendo sus defensas incompatibles. En este caso el      Despacho o el Abogado deberá renunciar a la defensa de ambos clientes,      salvo que se produzca la autorización expresa de uno de ellos para      continuar con la defensa del otro.

En este mismo sentido se ha pronunciado, aún más claramente, el Código Deontológico de la C.C.B.E. (Consejo de los Colegios de Abogados de la Comunidad Europea)[3] en su redacción de 2009,  por lo que cliente y Abogado habrán de hacer lo necesario no sólo para evitar, sino muy especialmente para prevenir el conflicto de intereses en defensa incluso antes de que se produzca.

Téngase en cuenta que cuando sobreviene el conflicto la posición de las partes – de ambas – puede ser muy delicada, toda vez que el Despacho de Abogados ya ha sido receptor de los secretos que le hayan revelado sus clientes, de los que en modo alguno puede hacer uso ni descubrirlos. Y lo mismo cabe decir frente a las estrategias de defensa que se hayan acordado, que han de quedar en la más absoluta confidencialidad del Despacho y de los abogados que lo integran.

Pero las obligaciones que los Despachos de Abogados tienen frente al conflicto de interés no sólo son de corte ético o deontológico. No podemos olvidar que la actuación sucesiva para clientes con intereses contradictorios puede asumir incluso caracteres de delito para el Abogado, y así el Código Penal tiene previsto un delito específico para prevenir semejante actuación. Es la llamada prevaricación del Abogado o de doble defensa o representación, que ciertamente supone una grave conducta por parte del Abogado que puede ser castigada de forma administrativa, en sede colegial, o – ante episodios de extrema gravedad – ante la propia jurisdicción penal[4].

Sin olvidar el apartado 2 del mismo art. 467 CP que también castiga con penas de multa e inhabilitación al abogado que por acción u omisión perjudique manifiestamente los intereses que le fueron encomendados por su cliente.

 

4.-        Conclusiones:

De todo lo expuesto podemos deducir algunas conclusiones de tipo práctico:

a)    Ante un posible caso de responsabilidad penal de la persona jurídica, las personas físicas que la administren o sus empleados o directivos han de ser conscientes de que la posibilidad de que surja un conflicto de interés en la defensa es muy alta.

b)    En caso de que sea previsible un conflicto de interés con quien ya sea cliente anterior, el Despacho o el Abogado deberá rehusar asumir la defensa que le plantea el nuevo cliente.

c)    En caso de que surja de forma sobrevenida el conflicto de interés entre quienes ya son clientes del Despacho, el Despacho deberá renunciar a ambas defensas salvo que ambas partes acepten expresamente que asuma la defensa de uno de ellos.

d)    Dando por sentado que en ocasiones no será ni recomendable ni posible (y a veces ni siquiera legal) asumir la defensa de ambas partes, es claro que habrá una pluralidad de Despachos que se ocuparán de ello. En este caso, solo cabe recomendar la coordinación de las defensas de la persona jurídica con la de las personas físicas implicadas, siempre que ello sea posible.