Tráfico de influencias y lobby: ¿Consultoría lícita o delito?
Tráfico de influencias y lobby: delito o consultoría lícita
- trafico de influencias El caso que obliga a trazar la frontera
El expresidente José Luis Rodríguez Zapatero ha sido imputado por el magistrado Calama, de la Audiencia Nacional. Está citado citado a declarar por los presuntos delitos de tráfico de influencias, pertenencia a organización criminal y falsedad documental. Todo ello en el marco del caso de la aerolínea Plus Ultra.
Un detallado auto de 85 páginas constata indicios de una trama organizada de tráfico de influencias, estructuralmente organizada y liderada por Zapatero. Éste habría puesto sus contactos personales y su capacidad de acceso a altos cargos de la Administración al servicio de terceros interesados en obtener decisiones favorables.
¿Pero acaso no puede un expresidente asesorar a empresas? ¿No es eso, precisamente, hacer lobby? La respuesta exige trazar con precisión la línea que separa ambas figuras.
- Lo que dice el Código Penal: los artículos 428, 429 y 430 CP
El delito de tráfico de influencias está recogido en el Capítulo VI del Título XIX del Código Penal, entre los delitos contra la Administración Pública. Su finalidad es proteger la imparcialidad, autonomía y objetividad de los funcionarios públicos en la adopción de decisiones administrativas. Se pretende evitar que terceras personas desvíen dicha función hacia intereses particulares mediante la explotación de relaciones personales, jerárquicas o profesionales.
La conducta típica consiste en ejercer influencia sobre un funcionario público, prevaliéndose de una relación personal o jerárquica. El objeto es obtener una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico para el sujeto activo o para un tercero. El art. 428 CP regula la modalidad cometida por funcionario público; el art. 429 CP, la cometida por un particular; y el art. 430 CP tipifica la mera oferta o aceptación de remuneración por ejercer esa influencia —la llamada «compra de influencias»—, para la que basta el mero ofrecimiento, sin necesidad de resultado.
Las penas previstas son significativas. Prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco a nueve años. Y son agravadas en su mitad superior si se obtiene el beneficio.
- Los elementos del tipo que convierten el asesoramiento en delito
El Tribunal Supremo (Ss. nº 179/2021 de 2 marzo, 485/2016, de 7 de junio entre otras), ha perfilado los elementos básicos del delito de tráfico de influencias que distinguen la conducta punible de la actividad lícita:
a) La influencia. Entendida como la capacidad de ejercer una presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver para que dicte una resolución no motivada por intereses públicos. De manera tal que dicha resolución o actuación se deba a la presión ejercida.
b) El prevalimiento. Es necesario valerse de la influencia y de los contactos.Utilizarlos como palanca de presión o como vía de acceso privilegiada a la decisión pública. El Tribunal Supremo (S. de 29-04-2020, nº 693/2019) resalta que el aprovechamiento de la pertenencia al partido político, especialmente en cargos directivos, constituye una de las situaciones típicas de prevalimiento conforme al artículo 428 del CP. Basta con que ello motive o ayude a motivar la decisión administrativa, aunque no medie amenaza ni coacción.
c) El beneficio económico. La influencia debe estar orientada a obtener una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico para el sujeto activo o para un tercero. En el caso Zapatero, se atribuye al expresidente y su entorno el cobro de cerca de dos millones de euros entre 2020 y 2025 Incluyendo transferencias a cuentas de sus hijas, adquisiciones patrimoniales y cancelaciones de préstamo
4.¿Y el lobby? Por qué la actividad de cabildeo es lícita
La actividad de lobby consiste en la representación de intereses ante instituciones públicas. Es legal en España y en casi todos los países de nuestro entorno. La diferencia con el tráfico de influencias no es de grado, sino de naturaleza.
La consultoría es una actividad lícita. Un expresidente puede asesorar a empresas, y la mera coincidencia temporal entre pagos y decisiones públicas, aislada, no basta para integrar el tipo penal.
Lo que convierte el lobby en delito es la concurrencia de los citados elementos descritos en los arts. 428 y 429 CP. Es decir, que el lobista no argumente en el espacio público, sino que presione en privado sobre un funcionario concreto, valiéndose de una relación personal, con el objeto de torcer una resolución en favor del cliente que le paga. Lo que resulta penalmente relevante en este caso es algo más sibilino y sofisticado. Excargos que, sin firmar nada, sin (aparentemente) llamar formalmente a nadie, ofrecen «conocimiento del entorno» a empresas beneficiarias de decisiones gubernamentales de dudosa legalidad.
El lobby lícito es – o debe ser – transparente, trazable y opera en el mercado de las ideas. El tráfico de influencias opera en la opacidad del acceso privilegiado.
- La arquitectura del caso Zapatero: cuando la consultoría es la coartada
Lo que describe la Audiencia Nacional no es un consultor que da consejos estratégicos. Es una red de tráfico de influencias cuyas comunicaciones intervenidas revelan que actuaba tanto en España como en el extranjero, con contactos con autoridades y operadores económicos de Venezuela, China, Emiratos y otros países, con el objetivo de influir en decisiones o facilitar operaciones comerciales.
La consultora Análisis Relevante S.L. facturaba a Plus Ultra y, a su vez, pagaba al expresidente Zapatero por labores de «consultoría global». La aerolínea Plus Ultra recibió 53 millones de euros públicos a través del fondo SEPI, fondo estatal creado para salvar empresas afectadas por el COVID, pese a que aerolíneas más grandes como Iberia no recibieron dinero.
La pregunta jurídicamente relevante es la de siempre: ¿se cobró por asesorar o se cobró por influir? El juez instructor, de momento, ha respondido de forma contundente..
- Conclusión práctica: la frontera no es borrosa, es funcional
Para el operador jurídico —y para el empresario que contrata a un excargo como asesor— la lección del caso Zapatero es que la frontera entre lobby y tráfico de influencias no reside en el nombre del contrato, sino en la función real desempeñada. Cuatro preguntas permiten trazar esa línea:
- ¿Se está argumentando a favor del empresario en el espacio público o presionando privadamente?
- ¿Existe una relación personal del ex alto cargo con el funcionario que va a adoptar la decisión?
- ¿Se persigue una resolución administrativa concreta en beneficio del empresario pagador?
- ¿Hay contraprestación económica para el ex alto cargo que se vincula causalmente al resultado obtenido?
Si las cuatro respuestas son afirmativas, podemos encontrarnos ante un delito de tráfico de influencias. Y un supuesto contrato de consultoría etiquetado como de «asesoría geopolítica» no muda la naturaleza del hecho. Pero queda mucha instrucción por delante.
Juan Molins— Derecho Penal de Empresa y Compliance